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Mémoire de fiscalité Maître DUCH avocat fiscaliste au barreau de Toulouse

LA HOLDING DE RACHAT A L’EPREUVE DE LA DEDUCTIBILITE DES CHARGES FINANCIERES

La holding est l’instrument privilégié des opérations de transmission de l’entreprise à titre onéreux, permettant un montage optimisant sur un plan financier et fiscal.

Les aspects financiers ne seront pas abordés dans le cadre de la présente étude consacrée aux données du levier fiscal des opérations de rachat par holding.

Il convient de rappeler que la société de type « holding » ne constitue pas une société d’une forme particulière spécialement réglementée.

Elle est juridiquement appréhendée par son objet, qui est de détenir des participations dans le capital de toute autre personne morale, laquelle constitue dès lors une filiale.

En l’état du droit, le seuil de participation permettant de qualifier une entité de filiale ne fait pas l’objet d’une définition unitaire.

L’article L 233-1 du code de commerce définit la société filiale de manière restrictive, dans les termes suivants : « Lorsqu’une société possède plus de la moitié du capital d’une autre société, la seconde est considérée, pour l’application du présent chapitre, comme filiale de la première ».

Le droit fiscal appréhende le rapport des sociétés mère et filiales par le régime de l’article 145 du code général des impôts.

En vertu de cet article, sont éligibles au statut fiscal de « mère », toute société détenant cinq pour cent du capital d’une autre.

La notion de rapport de contrôle ne participe donc pas à la qualification des sociétés holding et filiales, si ce n’est dans le cadre limité du champs d’application des dispositions afférentes à l’intégration fiscale, laquelle requiert un pourcentage de détention du capital à concurrence de quatre vingt quinze pour cent.

La notion économique du rapport filiale-holding est pour sa part fondée sur l’existence d’un rapport de pouvoir, la société holding étant déterminée par le seuil de participation détenue dans une autre entité lui en conférant le contrôle, se caractérisant notamment par le choix de ses organes de direction et de représentation.

Ladite définition rejoint la réalité concrète de toute opération impliquant la création d’une holding aux fins de rachat, savoir l’appropriation d’une fraction suffisante de droits sociaux de la société visée afin de s’ en assurer le contrôle et les bénéfices.

L’utilisation de la holding en la matière est connue, au travers de l’opération de « leverage buy out » qui consiste à acquérir les titres d’une société (dite cible) par une société holding existante ou créée pour l’occasion et dont l’endettement finance le rachat; les repreneurs détenteurs du capital du holding ne s’endettant pas directement.

Il est entendu que dans ce type de shéma les structures sont éligibles à l’impôt sur les sociétés.

Cette opéraiton bénéficie de ce qui est qualifié en pratique d’ « effet de levier », tant sur un plan financier, que nous laisserons de côté, que sur un plan fiscal, ou en d’autres termes d’une optimisation du rachat par le recours à l’emprunt.

L’attrait fiscal du recours aux holdings financières est reconnu par la doctrine la plus avertie :

Monsieur le professeur Cozian indique que la France est « l’un des rares pays à autoriser la déduction des intérêts d’emprunt en cas d’acquisition des titres de participation malgré l’exonération des plus-values de cession. […] De quoi faire pâlir d’envie les holdings luxembourgeoises ou hollandaises parées jusqu’à présent d’attraits inégalés ! »(1)

Les données économiques confirment cet attrait.

Dans un rapport du 7 octobre 2009(2), le Conseil des prélèvements obligatoires citait les chiffres suivants :

« Le nombre des holdings et leur poids dans l’économie française se sont fortement accrus : elles sont ainsi passées d’environ 2 900 en 1997 à 8 500 en 2006, et portaient en 2006 la moitié des dettes financières de l’ensemble des entreprises…

Une étude récente du Centre d’analyse stratégique (CAS) confirme de bon positionnement de la France, devenue le quatrième marché mondial pour les capitaux investis et les fonds empruntés, et le deuxième européen en particulier pour les opérations de LBO qui ont connu un très fort essor au cours des dix dernières années »

L’optimisation fiscale du rachat de parts via une holding résulte des facteurs suivants  :

  • l’endettement lié à l’opération est supporté par une structure dédiée qui déduira les charges financières de son résultat ;

  • les dividendes perçus par la société holding sont exonérés d’impôt sur les sociétés, grâce à l’option pour le régime des sociétés mère fille de l’article 145 du code général des impôts, sous réserve de la réintégration d’une quote part de frais et charges,

  • l’option pour le régime d’’intégration fiscale de l’article 223 A du Code général des impôts;

Du côté du cédant, il ne faut pas oublier l’exonération des plus values de cession des titres de participation détenus depuis deux ans.

Grâce à l’endettement d’une structure dédiée, les repreneurs ne s’endettent pas directement et personnellement.

Un shéma de rachat direct des parts de la société cible par des personnes physiques est en pratique à proscrire.

L’emprunt doit dans ce cas être financé soit par des distributions de dividendes, soit par le recours au versement d’une rémunération, les prélèvements opérés étant nécessairement conséquents pour absorber la charge de l’emprunt.

Les lourdes charges fiscales pesant sur les distribitions et les rémunérations rendent l’opération excessivement onéreuse.

De surcroît, les possibilités de déduction du revenu des personnes physiques des charges financières sont très limitées.

La société holding a pour sa part la faculté de déduire les charges financières de ses produits et spécialement les intérêts des emprunts contractés pour l’acquisition des titres de la cible.

La charge des dettes financières sera, de surcroît, imputée sur le résultat de la société filiale grâce aux « remontées » de dividendes en franchise d’impôt, à la suite de l’option pour le régime mère fille, si ce n’est la réintégration d’une quote part de 5 % dans le résultat de la société mère.

Dans ce shéma, l’impôt sur les dividendes perçus par la société holding est égal à 1,67 % au taux normal de l’IS(3) (pourcentage sans commune mesure avec l’impôt ou les charges sociales pesant sur les distribitions au bénéfice de personne physique ou sur les rémunérations des dirigeants).

L’option pour le régime de l’intégration fiscale permet encore d’accroître l’optimisation du montage de type Lbo, sous réserve de l’éligibilité des sociétés du groupe, compte tenu des conditions d’option plus restrictives qu’au titre du régime mère-fille.

La société holding est, en effet, structurellement déficitaire en raison de son lourd endettement nécessaire au rachat de la société cible et de l’inexistence de produits résultant d’une activité propre.

La société filiale qui est la société d’exploitation se trouve par définition bénéficiaire; et ses résultats ont vocation à financer les charges financières d’emprunt.

Le caractère bénéficiaire de la société cible est, eu demeurant, une condition impérative d’un rachat par Lbo.

L’option pour le régime de l’intégration fiscale permet notamment d’imputer le résultat fiscal déficitaire de la société holding sur le résultat bénéficiaire de la société cible, ce qui génère une économie supplémentaire d’impôt.

L’optimisation recherchée dans le cadre d’une LBO suppose donc :

– que les charges financières supportées par la société holding soient déductibles des ses produits, ce qui fera l’objet de plus amples développements dans le cadre des présentes ;

– que le groupe soit éligible au régime des sociétés mère fille, et idéalement à celui de l’intégration fiscale.

Il est opportun de rappeler en substance le régime de ces deux options fiscales.

Le régime des sociétés mère fille permet à la société holding sur option d’être exonéré d’impôt sur les sociétés à raison des dividendes perçus de sa filiale, sous réserve de la taxation d’une quote part de frais et charges égale à 5%.

La société mère doit être éligible à l’impôt sur les sociétés de plein droit ou sur option.

Le niveau de participation exigé pour l’application de ce régime est réduit : une société doit détenir en pleine propriété 5 % des titres du capital d’une autre société afin d’opter.

L’exonération est exclue pour les distributions réalisées par certaines sociétés. Il s’agit essentiellement les sociétés d’investissement ou à prépondérance immobilière.

Bénéficient de cette exonération les produits distribués par une filiale située à l’étranger, sauf si elle a son siège dans un état non coopératif en application de l’article 238-0 A du CGI.

L’option est exercée annuellement par simple mention des dividendes dans la liasse fiscale.

La société mère a l’obligation de conserver les titres pendant au moins deux années.

A défaut elle serait débitrice du montant de l’exonération majoré des intérêts de retard.

Le régime de l’intégration fiscale est soumis à des conditions restrictives.

Les entités formant le groupe doivent être assujetties sur le territoire français à l’impôt sur les sociétés, ce qui limite le périmètre d’intégration en excluant les filiales étrangères d’un groupe établi sur le territoire français et les personnes morales imposées à l’IR.

Le seuil de détention de participation est élevé : la société mère doit détenir directement ou indirectement en pleine propriété 95 % du capital de la société filiale.

Et inversement, une personne morale ne doit pas détenir plus de 95 % du capital de la société mère.

L’intégration supppose, par ailleurs, que les sociétés clôturent leur exercice à la même date.

La constitution d’un groupe intégré fiscalement résulte d’une option de la société mère, par déclaration auprès de l’administration fiscale (un modèle est imposé par l’administration), pour une durée de cinq ans laquelle se renouvelle tacitement.

Il appartient à la société mère de déterminer le périmètre du groupe lors de l’option.

L’application de ce régime est favorable à un double titre :

Le résultat d’ensemble est, d’une part, diminué du montant de la quote part de frais et charges applicables aux distributions de dividendes, après le premier exercice d’appartenance au groupe.

Celà permet de neutraliser fiscalement les distributions entre les sociétés du groupe.

L’intégration aboutit, d’autre part, à l’imposition du résultat d’ensemble des sociétés du groupe, lequel s’obtient pas la somme algébrique des résultats de chaque société ainsi que des plus et moins values à long terme.

Dans le cadre d’un Lbo cette option est particulièrement avantageuse.

Le résultat fiscal de la société cible est par définition bénéficiaire, tandis que le résultat de la société mère est structurellement définicitaire en raison notamment des charges d’emprunt et de l’absence d’exploitation propre.

Le déficit de la société mère sera donc imputé sur celui de la société cible, allégeant d’autant la charge fiscale au titre de l’IS.

Le régime de l’intégration présente donc des avantages substantiels mais obéit à des conditions drastiques spécialement en terme de participation.

Sa mise en oeuvre se heurte en pratique au seuil de détention de capital qu’il n’est parfois pas possible d’atteindre.

Lorsque les conditions ne sont pas réunies, certains praticiens ont eu recourt à ce qu’il est convenu de dénommer une « fusion rapide ».

Après avoir réalisé l’opération de cession de titres au bénéfice de la holding, la société cible est abosbée par cette dernière.

Au terme de cette opération le patrimoine de la société cible est transmis à la société holding, avec l’ensemble de ses actifs et dettes.

Après la fusion, les charges financières supportées par le holding deviennent une charge de la nouvelle société qui seront payées grâce aux produits de l’exploitation des actifs de la cible et de sa trésorerie.

Cette opération a été critiquée par une partie de la doctrine et présente des risques de contentieux sur le terrain de l’abus de droit.

Ce qui a conduit l’administration à refuser la déduction des charges financières supportées par la nouvelle entité.

Ce bref aperçu des moyens d’optimisation démontre que leur finalité est de faire supporter les charges financières liées au rachat par les actifs de la société cible.

L’économie fiscale est précisément conditionnée par la faculté pour la holding de reprise ou la société résultant d’une « fusion rapide » de déduire de ses produits les charges générées par l’endettement inhérent à l’opération de Lbo.

La problématique de la déductibilité des charges financières est donc un aspect crucial en matière de transmission et un enjeu de politique fiscale.

Le principe en la matière est celui de la liberté de déduction des charges financières, dans le cadre d’une gestion normale de l’entreprise.

Les entreprises sont, en effet, libres de se financer soit sur fonds propres soit par recours à l’endettement.

L’article 39 du CGI dispose que « le bénéfice net est établi sous déduction de toute charges » qui comprennent notamment les charges financières.

La loi ne définit pas la notion de charges financieres, ni au demeurant ne procède à leur énumération.

Il convient de se référer au plan comptable général qui en établit la liste au compte 66 (661 : charges d’intérêt – 664 : pertes sur créances de participation – 665 : escomptes accordés – 666 : pertes de change – 667 : Charges nettes sur cessions de valeurs mobilières de placement – 668 – Autres charges financières).

Les charges financières regroupent essentiellement les intérêts des capitaux investis dans l’entreprise.

Il s’agit principalement des emprunts ou des dettes contractés auprès de tiers ou, lorsqu’il s’agit de sociétés, des sommes mises ou laissées à la disposition de l’entreprise par les associés en plus de leur apport en capital : prêts, comptes courants, dépôts, etc.

A ce titre, il est convenu de citer parmi les charges financières déductibles :

– les intérêts bancaires ;

– les escomptes accordés aux clients ;

– les frais de banque et de recouvrement ;

– les intérêts payés à raison du crédit accordé par les fournisseurs.

Le principe de libre déductibilité a reçu une première exception par décret du 9 décembre 1948, lequel a limité la déductibilité des intérêts versés aux associés au titre des sommes remises ou laissées à la société.

Après quarante années sans aucune nouveauté en la matière, le rythme des réformes s’est « emballé » :

– Une première limite a été adoptée résultant de l’article 13 de la loi de finances rectificative pour 1988(4), dit « amendement Charasse », visant à lutter contre les montages purement fiscaux consistant en substance pour des actionnaires à racheter leur propre société via une société financière qu’ils contrôlent.

L’article 212 II du CGI, entièrement réécrit par l’article 113 de la loi de finances pour 2007(5), a institué un dispositif de lutte contre la sous capitalisation entre entreprises liées ;

– L’article 40 de la loi de finances rectificative pour 2011 dit « amendement CARREZ »(6), a institué un dispositif anti abus dans le cadre de l’acquisition de titres de participation ;

L’article 212 bis du CGI, issu de l’article 15 de la loi de finances pour 2013(7), a enfin instauré un plafonnement limitant la déductbilité des charges financières.

D’aucuns s’interrogent sur cet empilement de textes, dont la combinaison est particulièrement complexe.

Selon un auteur :

« la France est ainsi passée d’un état de quasi-eldorado fiscal en la matière, en particulier pour les investisseurs étrangers via le régime des holdings, à un quasi-enfer »(8)

Un autre auteur s’interroge et pose la question de « la fin de l’effet de levier fiscal ? » (9)

Ou bien encore : « Déductibilité des intérêts : des limitations sans limites ? » (10)

Dans la lignée de ce courant doctrinal inspiré manifestement par les débats parlementaires, la question de l’impact des réformes récentes sur le processus de transmission de l’entreprise par Lbo est donc posée.

Comme le pensent certains, l’acte de décès du Lbo est-il signé ?

Ou en d’autres termes les limites apportées à la déductibilité des charges financières le prive t’elle d’intérêt d’un point de vue fiscal ?

Une réponse positive à cette problématique serait hâtive et fallacieuse.

Une première série de limites répondent, en effet, à une logique de lutte anti-abus, dont l’effet est ciblé et ne touche que certaines situations particulières (I).

La seconde limite nouvelle tenant au plafond institué par la dernière loi de finances ne devrait également avoir qu’un impact limité (II)

I – LES LIMITES « ANTI ABUS »

A l’initiative de l’administration fiscale, la jurisprudence a connu des montages optimisant sous l’angle de la théorie de l’abus de droit (A).

Le législateur est quant à lui intervenu ponctuellement afin de limiter certaines opérations considérées comme abusives (B)

A) L’application de la théorie de l’abus de droit

1°) Les tentatives avortées de qualifier les montages de type Lbo comme abusifs

L’abus de droit est défini par l’article L 64 du Livre des procédures fiscales :

Sont abusifs les actes ayant soit un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n’ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles.

Hormis le cas de fictivité de l’opération, la caractérisation d’un abus de droit nécessite la réunion de deux critères :

– la recherche d’un bénéfice par l’application littérale des textes contre la volonté de leur auteur ;

– L’intérêt exclusivement fiscal de l’opération.

L’on pourrait s’interroger sur le caractère abusif des opérations de Lbo telles que décrites précédemment, la création d’une holding étant éminemment motivée par des intérêts fiscaux.

Il n’existe aucune décision jurisprudentielle ayant condamné la réalisation d’un montage de financement en Lbo et la doctrine administrative ne contient pas de commentaire en la matière.

La validité juridique de ce type d’opération apparaît donc acquise.

Le Lbo répond à une logique économique et constitue une méthode de financement du rachat des entreprises.

Il permet notamment aux repreneurs de dégager des capacités de financement que généralement ils ne pourraient pas atteindre en s’endettant directement.

De surcroît, il leur permet de recourir à des garanties sur l’objet même de l’acquisition et non sur leur propre patrimoine.

La holding constitue également un instrument de structuration et de rationalisation de la gestion des entreprises.

Il est à signaler un arrêt du Conseil d’Etat qui a appréhendé pour la première fois la question de l’abus de droit en matière de Lbo(11).

Dans cette affaire, les associés d’une société dénommée ASSTEC ont créé une société holding SIRPAC, laquelle a racheté les titres de la société ASSTEC par le recours à un endettement bancaire avec nantissement des titres acquis et une remontée de dividendes.

Cocommitament à la cession, la société ASSTEC a distribué des dividendes substantiels au bénéfice de la société holding, qui ont été reversés pour partie à ses anciens associés en règlement du prix de cession des actions.

L’administration fiscale a estimé que ce montage avait pour seul objectif d’organiser la distribution des bénéfices de la société ASSTEC au profit de ses anciens associés, en leur permettant d’éluder l’application du taux progressif de l’impôt sur le revenu, en lui substituant l’application du taux de 16 % applicable à la taxation des plus-values de cession de titres.

Qu’elle l’a dès lors qualifié d’abusif et considéré que les dividendes distribués par la société ASSTEC devaient être imposés à l’impôt sur le revenu entre les mains de ses anciens associés, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers.

Cette position est validée par la Cour administrative d’appel de NANTES, laquelle a estimé que les associés de la société ASSTEC avaient pour seule volonté d’éluder l’impôt.

Le Conseil d’Etat censure cette décision, en retenant l’argumentation du contribuable, savoir l’existence de  » motifs non fiscaux de l’opération » : « la création de la société SIRPAC Informatique présentait également pour eux un intérêt d’ordre financier et patrimonial durable, en permettant à cette société qu’ils contrôlaient notamment de dégager une capacité d’emprunt supérieure à celle des associés en obtenant dans de meilleures conditions des financements extérieurs pour le développement de la société ASSTEC, et en facilitant la création ou l’acquisition éventuelle d’autres entreprises, dès lors que les emprunts contractés à cette fin le seraient directement par la société SIRPAC Informatique, apportant en garantie ses actifs propres et préservant ainsi les autres éléments du patrimoine des auteurs de l’opération ».

L’intérêt financier de l’opération constitue ainsi un motif non fiscal suffisant, afin d’écarter l’abus de droit.

Cette conclusion est renforcée par le fait que le Conseil d’Etat estime sans incidence, sur l’existence de motifs non fiscaux, la circonstance que la holding n’avait pas d’autre activité économique que la détention des titres de la société cible et qu’elle ne fournissait pratiquement pas de prestations à ladite société.

La seule organisation patrimoniale et financière propre au Lbo semble donc d’exclure l’intérêt purement fiscal, condition d’application de l’article L 64 du LPF.

L’on constate donc que la jurisprudence se montre réticente à condamner sur ce terrain les opérations de Lbo et de suivre les tentatives de redressement de l’administration fiscale.

Cet arrêt s’inscrit, au demeurant, dans une tendance jurisprudentielle tendant à limiter la portée du critère des motifs de l’opération afin de caractériser un abus de droit, voire de les objectiver.

Selon certains auteurs, le Juge ne s’attache plus à rechercher l’intention des parties, mais à déterminer si l’opération en cause présente un caractère artificiel ou est dénuée de substance, ce qui permet alors de présumer l’intérêt purement fiscal (12-13).

Il convient, enfin, de noter des velléités récentes du législateur de durcir la législation anti abus, susceptible d’entraîner une évolution de l’état du droit.

Le dernier rapport de la commission des finances de l’Assemblée nationale, en date du 10 juillet 2013, dont le titre est « l’optimisation fiscale des entreprises dans un contexte international » proposait de modifier la définition de l’abus de droit, afin de renforcer sa portée en précisant que les actes constitutifs d’un abus de droit n’ont pas « exclusivement » mais « principalement » pour but d’atténuer ou d’éluder les charges fiscales. (14)

Une telle redéfinition serait source d’insécurité juridique, et pourrait remettre en cause nombre de montages actuels.

Ce projet paraît dangereux dans le contexte de crise actuel et risquerait de produire des effets néfastes sur les investissements étrangers, les opérateurs pouvant craindre une menace sur leurs capitaux.

Non sans une certaine ironie, un auteur considère qu’une telle évolution conduirait à conseiller systématiquement les « décisions fiscalement les plus couteuses » (15)

Pour autant cette nouvelle définiton de l’abus de droit a été introduite dans la loi de finances pour 2014 au sein de l’article 100 I, lequel a été censuré par le conseil constitutionnel comme étant contraire à la Constitution ( décision n° 2013-685 DC , du 29 déc. 2013, considérants n° 112 et s).

2°) Le cas des « fusions rapides »

Cette technique a été brièvement présentée dans le cadre de l’introduction.

Elle présente en pratique un intérêt lorsque les conditions de l’intégration fiscale ne sont pas réunies.

La fusion rapide consiste à « déboucler » l’opération de Lbo par une fusion absorption de la société cible par la société Holding dont elle vient d’acquérir les titres.

La doctrine fiscale en la matière a concrètement mis un coup d’arrêt à la réalisaiton de ce type d’opération.

L’administration a remis en cause les processus de fusion rapide, selon le cas, sur le terrain de l’abus de droit ou sur le fondement de l’acte anormal de gestion.

L’arme de l’abus de droit a été utilisée de manière privilégiée.

Le redressement en la matière n’est, néanmoins, pas systématique et dépend de la réunion de plusieurs critères suivant la technique du faisceau d’indice.

L’administration s’attache aux critères suivants :

— le délai séparant l’acquisition de la fusion (plus le délai est bref plus le risque de requalification est important) ;

— le niveau de capitalisation de la holding (un ratio d’endettement élevé est un signe d’abus) ;

— l’importance des dettes d’acquisition subsistant au moment de la fusion, par rapport au financement initial ;

— le caractère de « pure holding » de la holding de rachat (l’inexistence d’une activité préalable à l’opération de rachat est un élément à charge).

Selon l’administration il est indifférent que les deux entités auraient pu former un groupe fiscalement intégré au sein duquel elles auraient consolidé leurs résultats fiscaux respectifs.

Malgré les critiques de la doctrine (16) contre cette position de principe de l’administration, la pratique a bani la réalisation de fusion dite rapide, compte tenu des impotants risques de redressement.

Les praticiens ont imaginé en réaction de réaliser des fusions « à l’envers », c’est-à-dire une fusion absorption de la société holding par la société cible.

Par hypothèse une société bénéficiaire absorbe une société endettée.

Suivant plusieurs auteurs la théorie de l’acte anormal de gestion pourrait remettre en cause la déductibilité des charges financières reprises par la société cible (17).

Il s’agit là encore d’une opération qui présente un risque fiscal élevé et que la pratique tend à banir.

De surcroît, l’article 209, II, du CGI précise qu’en cas de fusion placée sous le régime de l’article 210 A, les déficits antérieurs non encore déduits par la société absorbée sont transférés à la condition d’obtenir l’agrément de l’Administration.

Reste d’autres voies à explorer, afin de faire reprendre la charge de la dette par la société cible hors intégration fiscale.

Une première piste serait celle de la « confusion rapide de patrimoine ».

Il s’agit de dissoudre la filiale afin que son patrimoine soit transmis à la société holding, en application de l’article 1844-5 du Code civil.

Le régime de faveur des fusions issu de l’article 210A du CGI serait applicable à cette opération, sous réserve de remplir les conditions propres posées par ledit article.

Une deuxième piste consisterait à transformer la cible en société fiscalement transludice, donc en une entité soumise à l’impôt sur le revenu.

Il s’agit donc de faire adopter à la société cible la forme de société de personne, par hypothèse commerciale, ce qui revient en pratique à opter pour la forme de société en nom collectif.

Celà présente un désavantage majeur lié à la responsabilité solidaire et indéfinie des associés au titre du passif social.

La transformation entraîne, par ailleurs, cessation d’entreprise et donc l’imposition immédiate des bénéfices, des plus-values latentes et des provisions réglementées, sous réserve de l’atténuation prévue à l’article 221 bis du CGI.

Sur le plan de l’impôt sur les sociétés, une telle transformation présente les avantages de l’intégration fiscale.

A l’instar de l’intégration, celà permet une remontée des bénéfices de la société cible en totale franchise d’impôts sur les sociétés qui se compenseront avec les charges financières supportées par la holding.

La consolidation des résultats des sociétés mère et filiale est donc possible, même si le seuil de 95 % n’est pas rempli.

D’aucuns estiment même que le dispositif de l’amendement charasse ne serait pas applicable dans le cas d’une transformation en snc.

B) Les limites législatives

1°) Les règles de limitation des taux et la sous capitalisation

 

Historiquement, la première intervention du législateur a consisté à fixer un taux de référence dit  » safe harbor » aux intérêts servis aux associés.

Cette limite tend à éviter des distributions de dividendes fictives.

Sous réserve de la libération intégrale du capital, le taux maximal des intérêts déductibles servis aux associés est égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises d’une durée initiale supérieure à deux ans (CGI art. 39, 1-3°).

A défaut de respect de cette limite, la fraction des intérêts la dépassant est réintégrée au résultat de la société.

Une limite identique est applicable entre entreprises liées, sauf s’il est démontré que la société aurait pu obtenir le même taux d’établissements ou d’organismes financiers indépendants dans des conditions analogues (CGI art. 212, I).

S’ajoute une seconde limite qui tient à l’existence d’une sous capitalisation de la société emprunteuse.

Ce dispositif vise à pallier des transferts de bénéfice à l’étranger, et relève donc d’un certain « protectionnisme fiscal ».

Concrètement, la perte fiscale pour l’Etat français résulte de la conjonction des deux facteurs suivants :

– la diminution du bénéfice du contribuable en raison de la déduction d’intérêts ;

– la non imposition en France des produits des intérêts versés, en raison de la localisation à l’étranger de l’actionnaire ;

La loi n° 2006-1666 du 21 décembre 2006 de finances pour 2007 a introduit un dispositif complexe de limitation de déductibilité des intérêts en cas de sous capitalisation (article 212 du CGI).

Il s’agit de limiter la déduction des intérêts dus à des entreprises liées, au sens de l’article 39 du Cgi, directement ou indirectement, ainsi qu’aux intérêts afférents à l’ensemble des prêts souscrits auprès d’une entreprise tierce et dont le remboursement est garanti par une entreprise liée à la société débitrice.

Ce dispositif n’est applicable qu’aux entités soumises de plein droit ou sur option à l’IS.

Les sommes visées correspondent à toute créance sur l’entreprise rémunérée par des intérêts ou des sommes assimilées.

A noter que sont exclues les avances ou intérêts versés entre entreprises liées dans le cadre d’opérations commerciales réalisées dans des conditions conformes aux usages du commerce et que les entreprises interviennent en qualité de fournisseur ou de client.

Il en est de même dans le cas de sommes mises à disposition par des établissements de crédit à des sociétés liées, dans des conditions identiques à celles accordées à leurs autres clients ou bien enfin d’avances non rémunérées.

En application de l’article 212 du CGI, la sous capitalisation est caractérisée lorsque le montant des intérêts servis par une entreprise à l’ensemble des entreprises liées directement ou indirectement excède les trois seuils suivants :

a) Le produit correspondant au montant desdits intérêts multiplié par le rapport existant entre une fois et demie le montant des capitaux propres, apprécié au choix de l’entreprise à l’ouverture ou à la clôture de l’exercice et le montant moyen des sommes laissées ou mises à disposition par l’ensemble des entreprises liées directement ou indirectement au sens du 12 de l’article 39 au cours de l’exercice,

b) 25 % du résultat courant avant impôts préalablement majoré desdits intérêts, des amortissements pris en compte pour la détermination de ce même résultat et de la quote-part de loyers de crédit-bail prise en compte pour la détermination du prix de cession du bien à l’issue du contrat,

c) Le montant des intérêts servis à cette entreprise par des entreprises liées directement ou indirectement.

La quotité d’intérêts dont la déduction n’est pas admise au titre d’un exercice, mais différée au titre des exercices ultérieurs, s’obtient par la différence entre le montant des intérêts dus au titre de l’exercice à des entreprises liées et le plus élevé des trois plafonds définis ci-avant.

Par exception, il n’y a pas lieu à réintégration lorsque cette différence est égale à 150.000 euros.

Le seuil apparaît donc relativement élevé et suppose un important endettement de l’entreprise considérée.

La fraction non déductible immédiatement n’a pas la nature de revenu distribué et peut être déduite du résultat imposable dans les conditions ci-après  :

– au titre de l’exercice suivant dans la limite de la différence entre 25 % du résultat courant avant impôts retraité et des intérêts déductibles dus à des entreprises liées ;

– puis au titre des exercices suivants sous la même limite calculée au titre de l’exercice concerné, sous déduction préalable d’une décote de 5 % au titre de chaque exercice.

Le législateur a réservé à l’entreprise présumée en situation de sous capitalisation la possibilité d’apporter la preuve contraire.

La réintégation n’est pas réalisée si l’entreprise démontre que le ratio d’endettement global du groupe auquel elle appartient est supérieur ou égal à son propre ratio d’endettement global au titre de l’exercice considéré.

Des règles particulières sont, enfin, applicables aux sociétés membres d’un groupe intégré.

Les intérêts non déductibles déterminés dans les conditions ci-avant exposées, pour chaque société membre, ne sont pas reportables sur les exercices ultérieurs et son déduits du résultat d’ensemble dans une limite définie de manière particulièrement complexe.

Ces intérêts sont en effet imputables sur le résultat d’ensemble, y compris pour la société mère, pour une fraction excédant la différence entre les intérêts dus à des entreprises liées n’appartenant pas au groupe majorés des intérêts différés en propre  déduits au titre de cet exercice et un ratio de couverture d’intérêts déterminé au niveau du groupe.

Les intérêts non déductibles, en application du plafonnement ci-avant défini, sont reportables sur les résultats d’ensemble du groupe avec application de la décote de 5 %.

2°) La limitation de la déductibilité des charges financières dans les opérations de restructuration

La loi n°88-1193 du 30 décembre 1988, applicable depuis le 1er janvier 1988, dite « amendement Charasse » vise à limiter, dans le cadre du régime de l’intégration fiscale, les opérations emportant « rachat de titre à soi même ».

Les charges financières déduites par les sociétés membres du groupe et liées à l’achat d’une société qui est ou devient membre du groupe ou à l’achat des titres d’une société intermédiaire sont rapportées au résultat d’ensemble du groupe et évaluées forfaitairement lorsque les titres de la société intégrée ont été achetés auprès de personnes, physiques ou morales, qui contrôlent le groupe, directement ou indirectement, ou qui sont contrôlées par les mêmes personnes que le groupe.

Le dispositif s’applique aux achats de titres réalisés par la société mère ou une filiale du groupe auprès :

  • — des associés qui contrôlent directement ou indirectement la société cessionnaire ;
  • — ou des sociétés qui sont contrôlées directement ou indirectement par les associés mentionnés ci-dessus.

Le rapport de contrôle est déterminé par référence à l’article L 233-3 du code de commerce, (détention de la majorité des droits de vote dans l’organe délibérant ou détermination en fait des décisions)

Cette réglementation réduit donc l’intérêt d’une opération de Lbo lorsqu’il existe un rapport de contrôle entre la société cible et les actionnaires de la holding de rachat.

Il est à noter que les cessions de titres intra groupe sont exlues du régime de l’amendement Charasse.

Ce dispositif ne s’applique que dans l’hypothèse d’une acquisition à titre onéreux, à l’exclusion des mutations à titre gratuit et des apports purs et simples.

Le calcul de la réintégration dans le résultat d’ensemble du groupe est déterminé de manière forfaitaire au moyen de la formule suivante :

Charges financières de l’exercice de l’ensemble des sociétés du groupe X prix de vente des titres de la société filiale

/ le montant moyen des dettes des sociétés du groupe au titre de l’exercice.

Suivant la doctrine fiscala,les charges financières s’entendent de celles définies au compte 66 du plan comptable général, à l’exclusion des charges nettes sur cession de valeurs mobilières de placement, des pertes sur créances liées à des participations, des pertes de change autres que celles afférentes aux opérations financières, et des dotations financières aux amortissements et aux provisions .

Ce qui revient à prendre en compte les postes principaux suivants : intérêts, escomptes et autres charges financières.

La réintégration est opérée pour la première fois au titre de l’exercice d’acquisition et au titre des huit exercices suivants.

Un second mécanisme de limitation de la déductibilité des charges financières est issu de la loi n° 2011-1978 du 28 déc. 2011, dit amendement CARREZ.

Ce dispositif est marqué par une certaine complexité et obéit à un but de « protectionnisme fiscal ».

Il vise à limiter la déductibilité des charges financières dans le cas d’une décoréllation de l’acquisition de titres de participation et du pouvoir de décision sur ces titres.

Il s’agit d’un dispositif qui vise essentiellement les groupes de dimension internationale, et tend à limiter la localisation en France de structure d’acquisition et de la dette, entraînant une diminution de la base taxable à l’IS(18).

Sont concernés les seuls titres de participation au sens fiscal, excluant les participations au sein de sociétés à prépondérance immobilières.

En application de cette loi, les charges financières afférentes à l’acqusisition de titres de participation ne sont pas déductibles si la société cessionnaire n’est pas en mesure de démontrer qu’elle ou l’une des sociétés du groupe auquel elle appartient, à condition qu’elle soit établie en France, prend effectivement les décisions relatives à ces titres et qu’elle exerce donc un contrôle ou une influence sur la société détenue.

La notion dégagée par la doctrine administrative, afin d’appliquer l’amendement CARREZ, est celui de « centre de décision autonome », déterminé par la technique du faisceau d’indice.

La preuve de l’existence en France d’un « centre de décision autonome » peut être rapportée par tous moyens et dans les conditions suivantes :

– Lorsque les titres sont acquis au cours d’un exercice ouvert à compter du 1er janvier 2012, elle doit être apportée au titre de l’exercice d’acquisition des titres ou au titre des exercices couvrant une période de douze mois à compter de la date d’acquisition des titres.

Ce qui revient en pratique à dire que la démonstration doit être apportée lors de l’exercice d’acquisition des titres ou lors de l’exercice postérieur, toute société ayant par définition un exercice de douze mois.

– Lorsque les titres ont été acquis au cours d’un exercice ouvert avant le 1er janvier 2012, elle doit être apportée au titre du premier exercice ouvert après cette date.

L’application de ce dispositif est écartée dans trois situations :

– lorsque la valeur totale des titres de participation détenus par la société cessionnaire est inférieure à un million d’euros ;

– lorsque l’acquisition n’est pas financée par un emprunt ;

losque le ratio d’endettement du groupe auquel appartient la société cessionnaie est supérieur à son propre ratio d’endettement (ratio déterminé suivant les règles de sous-capitalisation).

Suivant la doctrine fiscale, cette limite est applicable en cas d’acquisition à titre onéreux, mais également d’apport ou d’échange de titres.

Les modalités de réintégration sont les suivantes :

Les charges financières à réintégrer correspondent aux charges du compte 66, à l’instar des règles précisées ci-avant au titre de l’amendement Charasse.

Il est cependant à noter que les commentaires de l’administration n’excluent pas pour l’application de l’amendement CARREZ les pertes de change et les dotations financières aux amortissements et aux provisions.

L’identification des charges financières n’est donc pas univoque, ce qui est regrettable d’un point de vue pratique.

Comme il sera indiqué ultérieurement, la définition des charges financières dans le cadre du dispositif de plafonnement général est également différente, ce qui nuit à la cohérence de la loi fisccale…

Le montant de la réintégration est calculé de manière forfaitaire en applicant au montant des charges financières un rapport déterminé de la manière suivante :

– au numérateur : prix d’acquisition des titres de participation ;

– au dénominateur : montant moyen, au cours de l’exercice, de la dette de l’entreprise les ayant acquis.

Les règles permettant de déterminer la période de réintégration sont relativement complexes.

Le principe est le suivant : elle s’applique à l’exercice au titre duquel la démonstration doit être apportée et des exercices clos jusqu’au terme de la huitième année suivant celle de l’acquisition.

Son application diffère suivant que l’on se place après ou avant le 1er janvier 2012.

Dans le premier cas (acquisition après le 1er janvier 2012) la réintégration est opérée sur huit exercices à compter de la date d’acquisition.

L’administration fiscale donne l’exemple suivant(19) :

Soit une société qui fait l’acquisition des titres de participation le 1er mars 2012 et dont l’exercice correspond à l’année civile.

La  preuve que les titres n’entrent pas dans le champ d’application du IX de l’article 209 du CGI peut être apportée, soit au titre de l’exercice clos en 2012, soit au titre de l’exercice clos en 2013.

Dans l’hypothèse où la société n’a pu apporter cette preuve, ni sur l’exercice 2012, ni sur l’exercice 2013, la  réintégration doit être effectuée à compter de l’exercice clos en 2013 et ce, jusqu’à l’exercice clos en 2020, soit  en pratique pendant huit ans.

Dans le second cas (titres de participation acquis avant le 1er janvier 2012) la réintégration doit être effectuée sur les exercices restant à courir sur la période de réintégration à compter de la date d’acquisition.

L’administration donne l’exemple suivant(19) :

Soit une société dont l’exercice correspond à l’année civile et disposant au 1er janvier 2012 de titres de participation détenus depuis le 1er juin 2004.

La preuve exigée doit être apportée au cours de l’exercice clos en 2013.

Or, à cette date, la période de réintégration sera achevée et la société ne sera plus soumise à l’obligation de réintégrer une quote-part de ses charges financières. En effet, au 31 décembre 2012, l’entreprise détiendra ces titres depuis plus de huit ans.

Ces titres ne sont donc pas en pratique visés par les nouvelles dispositions du IX de l’article 209 du CGI.

Si la société cède les titres de participation en cours de période de réintégration, l’administration fiscale considère que l’obligation de réintégration cesse et que pour l’exercice au cours duquel a lieu la cession, la fraction de charges financières est déterminée prorata temporis.

Suivant la doctrine fiscale, les opérations de restructuration de la société intégrée au groupe ne mettent pas fin à l’obligation de réintégration.

Il en va ainsi en cas d’absorption de la société par l’une des sociétés du groupe, en cas de scission ou toute opération assimilée.

En définitive, les interventions du législateur au gré de situations jugées comme « abusives » relèvent d’un certain « pointillisme ».

Leur impact pratique apparaît limité compte tenu des situations particulières qui sont visées par les textes et des seuils de réintégration relativement élevés.

La diversité des régimes et leur technicité nuit à l’intelligibilité de la loi fiscale, d’autant plus que les dispositifs précédemment décrits peuvent se chevaucher et nécessitent donc de dégager des règles d’articulation les uns par rapport aux autres.

L’édifice s’est, de surcroît complexifié, en raison de l’ajout d’une nouvelle strate constituée par l’adoption du dispositif dit de rabot en vertu de la loi de finances pour 2013.

II LE PLAFONNEMENT GENERAL DE DEDUCTIBILITE DES CHARGES FINANCIERES

La loi de finances pour 2013 (CGI, art. 212 bis et 223 B bis / L. fin. 2013, no 2012-1509 du 29 déc. 2012, JO 30 déc., art. 23) a institué un plafonnement de portée générale pour la déduction des charges financières (A).

Ce nouveau dispositif se combine avec l’ensemble des autres dispositifs ci-avant cités (B)

A) Le mécanisme de rabot issu de la loi de finances pour 2013

1°) Conditions d’application du nouveau dispositif

Le dispositif est applicable aux sociétés relevant de l’IS de plein droit ou sur option.

Il s’applique aux charges financières nettes de l’entreprise, ce qui est une nouveauté par rapport aux dispositifs CARREZ ou CHARASSE qui entraînent la réintégration de charges financières « brutes ».

Le montant des charges financières nettes est déterminé par la différence entre :

– les charges financières totales rémunérant des sommes laissées ou mises à disposition de l’entreprise ;

– le montant total des produits financiers rémunérant des sommes laissées ou mises à disposition par l’entreprise.

Ni la loi ni la doctrine fiscale n’ont donné de définition précise et exhaustive de la notion de charges ou produits financiers retenus pour l’application de ce dispositif.

De surcroît, la définition donnée dans les commentaires des amendements Charasse et Carrez n’est pas reprise, ce qui apparaît critiquable d’un point de vue de clarté et d’intelligibilité de la loi fiscale…

D’une manière générale, il convient d’entendre par sommes laissées ou mises à disposition « le montant de toute créance sur l’entreprise rémunérée par des intérêts ou assimilés, à l’exclusion des sommes ou commissions venant rémunérer des prestations annexes à la mise à disposition de ces sommes ».(20)

L’administration cite notamment le commissionnement d’intermédiaire, les frais de dossier ou encore d’assurance.

L’approche de l’administration est donc juridique et non pas comptable, afin de définir les charges financières, alors qu’elle fait appel à des notions comptables pour les dispositifs anti-abus.

La doctrine fiscale cite les exemples suivants de charges financières, sans pour autant fournir de liste exhaustive :

– intérêts d’emprunt ou de compte courant ;

– charges afférentes à des escomptes bancaires ou à des emprunts obligataires;

Sont notamment exclus :

– les charges nettes sur cessions de valeurs mobilières de placement ;

– les escomptes commerciaux accordés par l’entreprise ;

– les pénalités pour paiement tardif ;

– les pertes sur créances liées à participation ;

– les pertes de change.

S’agissant des produits, d’une manière générale sont déductibles les intérêts ou les sommes assimilées mises à disposition par l’entreprise.

Sont cités par la doctrine administrative les revenus des obligations et la rémunération des comptes courants d’associé.

N’entrent notamment pas dans les produits les dividendes et revenus assimilés ou encore les produits de change.

Des dispositions particulières sont, par ailleurs, prévues pas la loi concernant les opérations de crédits baux, de location avec option d’achat et de location mobilière entre entreprise liée.

En matiètre de crédits baux ou de location, les charges à considérer au titre du loyer est déterminé par la différence entre :

– le montant du loyer ;

– le montant de l’amortissement annuel auquel s’ajoute tous frais et accessoires.

L’application de cette règle suppose une transparence entre les parties contractantes qui n’est pas acquise en pratique.

L’administration admet d’autres méthodes de détermination des charges ou produits financiers en la matière.

S’agissant notamment des opérations de crédit bail, le crédit preneur est autorisé à retenir le seul montant des intérêts figurant dans le tableau d’amortissement remis par le crédit-bailleur.

Par exception, le dispositif de rabot est exclu pour les charges financières supportées par le délégataire, concessionnaire et partenaire privé, afférentes aux biens acquis ou construits par lui dans le cadre :

d’une délégation de service public, d’un contrat de concession de travaux publics, d »un contrat de concession mentionné à l’article L. 2224-31 du code général des collectivités territoriales, d’un contrat de partenariat, d’un bail emphytéotique.

Le seuil de déclenchement du dispositif est fixé à trois millions d’euros.

Lorsque le montant des charges financières nettes, déterminées suivant les règles décrites précédemment, excède ce montant, l’entreprise est tenue d’en réintégrer une fraction dans son résultat.

Pour les exercices ouverts au 1er janvier 2013, le pourcentage de réintégration était fixé à 15 % du montant net des charges financières, taux porté à 25 % pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2014.

L’administration fiscale a précisé que le seuil de trois millions constitue une franchise et non un abatemment, de sorte que le taux de réintégration est appliqué sur le premier euro.

A titre d’exemple, si une entreprise supporte des charges financières nettes de dix millions d’euros, le montant à réintégrer est de 2.500.000 euros.

S’agissant des groupes intégrés, les mêmes règles sont applicables, mais seules les opérations réalisées entre le groupe et une entité extérieure sont prises en compte.

En d’autres termes, les charges et produits financiers intra groupe sont neutralisés, ce qui en pratique obligera certains groupes à tenir un état comptable des charges et produits intragroupe et hors groupe.

Pour l’application du dispositif, il doit être fait masse des charges financières de chaque société du groupe, afin de déterminer un montant global qui permet d’apprécier le franchissement du seuil de trois millions d’euros.

Il s’agit de faire la somme algébrique des charges financières nettes de chaque entité du groupe.

Il appartient à la société mère de procéder à la réintégration en cas de franchissement du seuil sur le résultat d’ensemble.

La doctrine fiscale a enfin précis » que, conformément au principe de libre répartition de la charge d’impôt sur les sociétés entre les sociétés membres du groupe, il n’est tiré aucune conséquence du choix de la société mère de refacturer ou non le supplément d’impôt afférent au plafonnement des charges financières nettes du groupe à ses filiales.

La répartition ne soit pas, néanmoins, porter atteinte à l’intérêt social propre de chaque société ou aux droits des associés ou actionnaires minoritaires.

2°) Portée pratique du dispositif de rabot

L’impact pratique de cette récente réforme fiscale semble limité.

Le seuil de déclenchement du dispositif de réintégration est, d’une part, particulièrement élevé.

D’autre part, comme indiqué précédemment, la barre des trois millions d’euros correspond à un montant net de charges financières, ce qui limite d’autant plus les cas d’application concrète.

Ces nouvelles dispositions n’auront à l’évidence qu’un impact limité dans la vie des affaires et ne remettrons pas en cause l’intérêt des opérations de Lbo.

Le seuil fixé par la loi fiscale n’a pas été inventé ex nihilo et au hasard.

Il s’inspire, d’une part, du modèle allemand en la matière dit de « barrière d’intérêts ».

L’allemagne s’est dotée depuis 2008 d’un mécanisme interdisant la déduction des intérêts, au delà de 30 % du résultat de l’entreprise, avant impôts, intérêts, dotation aux amortissements et provision sur immobilisations.

Néanmoins, par exception à ce principe un forfait d’intérêts demeure déductible fixé précisément à trois millions d’euros.

D’autre part, l’adoption de ce seuil vise à éviter l’application du dispositif à l’immense majorité des entreprises françaises.

L’intention du législateur est clairement de ne pas affecter les conditions d’imposition des petites et moyennes entreprises.

Le rapporteur de la commission des finances du Sénat indique dans le cadre de la présentation de l’article 23 du projet de loi de finances (21) :

« Il s’agit bien évidemment d’éviter que les pme ne rentrent dans le champs du dispositif. Avec un taux d’intérêt de 5%, ce seuil de 3 millions d’euros de charges financières correspond à un endettement d’environ 60 millions d’euros ».

Le rapporteur précise encore que ce dispositif met fin « à une exception française au sein des pays de l’ocde, qui ne pouvait qu’encourager l’optimisation fiscale des grandes entreprises internationalisées ».

Le dispositif « préserve néanmoins les pme, grâce à un plancher de 3 millions d’euros de charges financières nettes ».

Le rapporteur de la commission des finances de l’assemblée nationale (22) procède à des commentaires similaires :

« Le présent article a pour objet de faire contribuer les plus grandes entreprises au redressement des finances publiques »

« L’objet de ce seuil est de préserver les PME.

Parce qu’elles sont significativement moins endettées que les grandes entreprises, le montant moyen de leurs charges financières est plus faible. La fixation d’un seuil d’application du mécanisme de réintégration à un niveau relativement élevé – et identique à celui retenu par l’Allemagne dans son dispositif de plafonnement – devrait donc autoriser l’essentiel des PME à déduire leurs charges financières ».

La réforme de l’article 121 bis du Cgi, procède donc d’un constat de trop grande faveur accordé aux plus grandes entreprises par l’absence de limite à la déductibilité des charges (hors situation « d’abus »).

Le rapporteur de l’assemblée cite dans les termes suivants une étude du Trésor public sur cette problématique :

« Ce constat a été confirmé par une étude de la Direction du Trésor de juin 2011, dont il ressort que la déductibilité des charges financières expliquait, au titre de 2007, pour près de 14 points l’écart entre le taux implicite de taxation des grandes entreprises (18,6 %) et le taux qui leur serait normalement applicable au regard des règles fiscales en vigueur (34,4 %) »

Cette situation s’expliquerait par des motifs économiques, tenant à la plus forte intensité capitalistique des grandes entreprises : les immobilisations corporelles ayant par nature vocation à être financées par l’emprunt, les entreprises les plus capitalistiques s’endetteraient structurellement davantage.

La Direction du Trésor, dans l’étude précitée, indique que les grandes entreprises sont celles dont le taux d’investissement en 2007 était le plus élevé (30 % de la valeur ajoutée, contre 15 % pour les PME), mais également les plus endettées (endettement net de 270 % de la valeur ajoutée, contre 70 % pour les PME).

Les deux rapporteurs évoquent, comme seconde explication, les moyens d’optimisation fiscale qui sont pleinement exploités par les grandes entreprises, compte tenu de leurs ressources matérielles.

L’ambition affichée par le législateur est donc de faire contribuer de manière plus importante les grandes entreprises au titre de l’impôt sur les sociétés.

Les rapports se montrent, au demeurant, critiques sur la croissance du nombre de holding financière et le système avantageux des Lbo.

Suivant les commentaires des rapporteurs, la mesure de rabot pourrait réduire l’attrait pour ces montages, et inciter les acteurs économiques à investir sur fonds propres.

Ce qui démontre accessoirement que le législateur entend influer sur les choix de gestion des entreprises, démarche quelque peu critiquable au regard du principe de liberté en la matière.

Il s’agirait au final de lutter contre le paradis fiscal que consituerait le territoire français pour les holdings financières, comme le laisse entendre le rapport de la commission des finances de l’assemblée.

La réalisation de cet objectif, qui semble néanmoins secondaire, le principal étant les gains fiscaux attendus, est pour le moins incertain.

Suivant les commentaires, la réduction de la surface de déductibilité des charges financières permettrait de limiter l’attrait des holding et des montages optimisant.

C’est à mon sens ignoré la réalité du tissu économique français qui est constitué d’une écrasante majorité de Pme (99,9 % des entreprises françaises seraient des Pme au sens de la législation européenne soit moins de 250 salariés, Ca inférieur à 50 million d’euros ou total de bilan inférieur à 43 millions).

La constitution de holding financière, dans la pratique, est un instrument courant de la restructuration ou de la transmission de l’entreprise quelque soit la taille des acteurs économiques.

Deux des objectifs affichés par le législateur apparaissent au final difficilement conciliables :

– l’objectif politique de réduire l’attrait des montages financiers par recours au holding ;

– l’objectif de ne pas pénaliser les Pme en durcissant leurs conditions d’imposition.

En pratique, pour 99,9 % des entreprises le choix de la constitution d’une holding dans un processus de rachat reste pertinent d’un point de vue fiscal, dans l’état actuel de la législation.

S’agissant des entreprises de plus grande taille, l’objectif de réduire le recours aux montages de type Lbo va t’il se concrétiser ?

Le rapporteur de la commission des finances du sénat émet lui-même des doutes sur ce point :

« La mesure proposée devrait également réduire l’attrait fiscal de montage de type LBO (endettement par effet de levier), par lequel l’acquéreur d’une entreprise s’endette massivement et rembourse son emprunt par le flux de dividendes. Malheureusement, cet effet ne peut pas être quantifié, l’administration fiscale n’ayant pas la possibilité de mesurer précisément les charges financières relatives à des montages LBO parmi l’ensemble des charges financières. »

De ce point de vue, l’on peut donc douter de l’efficacité du dispositif issu de la loi de finances pour 2013.

D’autant que sa mise en oeuvre est particulièrement complexe et nécessite un effort d’interprétation afin de le conjuguer avec les mesures existantes.

B) La combinaison des différents dispositifs

1°) L’articulation des règles hors groupe intégré

Hors intégration fiscale cinq dispositifs sont susceptibles en théorie de s’appliquer à une même entreprise :

– la limite du taux d’intérêt servi aux associés (CGI art. 39, 1-3°)

– la limite résultant de l’application du taux de référence pour les intérêts versés aux entreprises liées (CGI art. 212, I)

– le dispositif de lutte contre la sous-capitalisation du II de l’article 212 du CGI ;

– le dispositif de limitation de la déduction des charges financières dans certaines opérations d’acquisition de titres de participation (209 du Cgi);

– le plafonnement général de déduction des charges financières nettes (212 bis Cgi).

Cette superposition de dispositifs nécessite de définir un ordre d’application.

L’administration fiscale précise que les différentes mesures de limitation de déductibilité des charges financières s’appliquent dans l’ordre suivant (23) :

– Règles applicables au taux d’intérêt maximal ;

– Dispositif de lutte contre la sous-capitalisation ;

– Limitation de la déductibilité des charges financières pour l’acqisition de titres de participation;

– Mécanisme du plafonnement général de déduction des charges financières nettes.

La doctrine fiscale indique que les dispositifs s’appliquent « nets » des charges financières à réintégrer en application du ou des dispositifs appliqués précédemment.

L’application successive de ces dispositifs pourrait donner lieu en pratique à des situations d’une certaine complexité.

L’exemple simplifié suivant proposé par la doctrine le démontre :

« Soit une société soumise à l’impôt sur les sociétés dont l’exercice correspond à l’année civile, qui acquiert le 1er juin N des titres de participation pour une valeur de 400 M€. Ces titres entrent dans le champ d’application des dispositions du IX de l’article 209 du CGI et doivent, à ce titre, donner lieu à une réintégration forfaitaire.

Au titre de l’exercice clos en N+1 :

– le montant moyen des dettes de la société s’élève à 1 200 M€, dont 500 M€ correspondent à des avances versées par des sociétés liées ou garanties par des sociétés qui lui sont liées dont le taux de rémunération est supposé inférieur au taux légal prévu au I de l’article 212 du CGI ;

– le montant des charges financières s’élève à 45 M€, dont 22 M€ sont des intérêts versés à des sociétés liées ou assimilées ;

– le ratio d’endettement de la société A vis-à-vis des sociétés liées est de 5,4 M€, son ratio de couverture d’intérêts est de 17,5 M€ et le montant d’intérêts servis par des sociétés liées est de 8,1 M€ ; pour les besoins de l’exemple, la société A est réputée sous-capitalisée ;

– le montant des produits financiers perçus est de 10 M€.

Application des différents dispositifs :

1/ Par hypothèse, le taux d’intérêt est inférieur au taux limite résultant de l’application des dispositions prévues au 3° du 1 de l’article 39 du CGI ainsi qu’au I de l’article 212 du CGI. Par conséquent, la société n’a pas d’intérêts à réintégrer sur le fondement de ces articles.

2/ En application du dispositif de lutte contre la sous-capitalisation (CGI, art. 212, II), le montant des intérêts non déductibles est égal à la différence entre le montant des intérêts versés à des entreprises liées ou assimilés et le plus élevé des trois ratios. Au cas particulier, le plus élevé des trois ratios est le ratio de couverture d’intérêts.

Par conséquent, au titre de ce dispositif, la société doit procéder à la réintégration de : 22 M€ – 17,5 M€ = 4,5 M€.

3/ En application des dispositions du IX de l’article 209 du CGI, le montant des charges financières non déductibles est égal à :

– 1er temps : calcul des charges financières demeurant déductibles : 45 M€ – 4,5 M€ = 40,5 M€ ;

 – 2nd temps : application du dispositif : 40,5 M€ x 400 M€ / 1 200 M€ = 13,5 M€.

4/ En application du dispositif de plafonnement global de déduction des charges financières nettes (CGI, art. 212 bis), le montant des charges financières non déductibles s’élève au montant des charges financières déduction faite de celles  non déductibles sur d’autres fondements et du montant des produits financiers auquel est appliqué le taux de réintégration, soit :

– 1er temps : calcul des charges financières demeurant déductibles : 45 M€ – 4,5 M€ – 13,5 M€ = 27 M€ ;

 – 2nd temps : application du dispositif : (27 M€ – 10 M€) x 15 % = 2,55 M€.

Au total, le montant des charges financières non déductibles s’élève à 20,55 M€ au titre de l’exercice N+1 (4,5 M€ + 13,5 M€ + 2,55 M€). »

La situation est encore plus complexe dans le cadre d’un groupe fiscal intégré.

2°) L’articulation des dispositifs dans le cadre d’un groupe intégré

Les dispositions spécifiques applicables aux groupes intégrés sont les suivantes :

– la limitation de déductibilité des intérêts au titre du dispositif de sous capitalisation transférés à la société mère ;

– le dispositif de rapport des charges financières dans le cadre d’un rachet de titres à « soi même » dit « amendement Charasse »;

S’ajoute le dispositif général de plafonnement des charges financières nettes au titre des sommes laissées ou mises à disposition des sociétés membre du groupe par des sociétés non membres.

Il est désormais unanimement admis que chaque entité du groupe doit d’abord appliquer pour la détermination de son propre résultat les dispositifs de limitation de déduction des charges financières pour l’exercice considéré, dans l’ordre définit ci-avant au 1°.

Les dispositifs spécifiques au groupe s’appliquent dans un second temps, de manière successive et nets des charges financières à réintégrer en application du ou des dispositifs appliqué précédemment, dans l’ordre suivant :

– la limitation de déductibilité des intérêts au titre du dispositif de sous capitalisation transférés à la société mère ;

– le dispositif de limitation de la déduction des charges financières liées au rachat par une société membre du groupe d’une autre société membre de ce groupe ou destinée à en faire partie, dit amendement Charasse ;

– le mécanisme de plafonnement général de déduction des charges financières nettes du groupe.

En conclusion, « l’eldorado fiscal » que constitue la France pour les holdings financières ne semble pas se transformer en un simple mirage.

D’une part, la jurisprudence ne condamne pas les opérations d’optimisation par le biais de Lbo.

D’autre part, le législateur a édicté des dispositifs dont la portée est limitée, dans leur champs d’application s’agissant des règles anti abus, et s’agissant du rabot en raison du seuil de réintégration.

La volonté du législateur de limiter les opérations de lbo ne sera à l’évidence pas efficiente.

Par ailleurs, force est de conster au terme de cet exposé l’existence d’un ampilement de textes destinés à la limiter la déductibilité des charges financières, créant un ensemble complexe et peu cohérent.

Ce processus ne semble cependant pas sur le point de s’inverser.

L’article 22 de la loi de finances pour 2014 a créé un nouveau mécanisme, semblable à celui de sous capitalisation, tendant à la réintégration des intérêts entre entreprises liées, lorsqu’il est versé des intérêts à une entité dont l’imposition n’est pas au moins égale au quart de celle déterminée dans les conditions de droit commun.

Lequel vise donc à pallier les phénomènes de localisation de la dette en France et de déplacement des bénéfices dans un pays à fiscalité avantageuse.

L’on peut donc s’interroger de manière prospective sur le prochain dispositif de limitation des charges financières ?

NOTES

1 Maurice Cozian et Florence Deboissy, Précis de fiscalité des entreprises, Dalloz

2 Comité des prélèvements obligatoires rapport sur les prélèvements obligatoires des entreprises le 7 octobre 2009

3 Mémento transmisson de l’entreprise 2013-2014 page n°63410

4 Loi n° 88-1193 du 29 décembre de finances rectificative pour 1988 – CGI article 223 B al 7

5 loi n° 2006-1666 du 21 décembre 2006 de finances pour 2007

6 loi n° 2011-1978 du 28 décembre 2011 de finances rectificative pour 2011 – CGI article 209 IX

7 loi n° 2012-1509 du 29 décembre 2012 de finances pour 2013,

8 Loïc Le Claire avocat associé Landwell & Associés – Droit fiscal n° 18, 2 Mai 2013, 269

9 Olivier DEBAT professeur agrégé Revue de Droit bancaire et financier n° 2, Mars 2012, alerte 9

10 David Affejee avocat Allen & Overy Paris Les Nouvelles Fiscales 2012 – nº1087 du 01/04/2012

11 CE, 9e et 10e ss-sect., 27 janv. 2011, n° 320313

12 Lbo et abus de droit commentaires O Fouquet Président Section CE droit fiscal 2007 n°14 comm 386

13 Jurisclasseur Procédures fiscales – fasc 375 – abus de droit

14 AN, comm. fin., compte rendu n° 107, 10 juill. 2013 – droit fiscal 2013 n°29 act 421

15 Etude de Me Jérôme TUROT, avocat, droit fiscal 2013 n°36 n°394, « Demain serons-nous tous des Al-Capone »

16 Monsieur Didier Poracchia, Professeur, « La fusion rapide dans les LBO » – Droit et Patrimoine 2006 n°152

Lamy Optimisation fiscale de la transmission d’entreprise – n°730-36 « une fusion rapide induit-elle des risques fiscaux ? »

Mémento transmission d’entreprise n°63-600 et suivants « fusion rapide du holding et de la cible »

17 Monsieur Martial CHADEFAUX Droit fiscal n° 8, 24 Février 1993 LA RÉGULARITÉ FISCALE D’UNE OPÉRATION DE LBO SUIVIE DE L’ABSORPTION RAPIDE DE LA CIBLE PAR LA SOCIÉTÉ HOLDING

Monsieur Didier Poracchia préc- Lamy Optimisation fiscale de la transmission d’entreprise préc

18 Droit fiscal n° 15, 11 Avril 2013, 232 Les dernières évolutions en France et dans le monde en matière de déductibilité des charges financières Etude par Claire Acard avocat associé Ernst & Young société d’avocats

19 BOI-IS-BASE-35-30-20-20130329

20 – BOI-IS-BASE-35-40-20130806

21 – Rapport général n° 148 (2012-2013) de M. François MARC, fait au nom de la commission des finances, déposé le 22 novembre 2012

22 RAPPORT FAIT AU NOM DE LA COMMISSION DES FINANCES, DE L’ÉCONOMIE GÉNÉRALE ET DU CONTRÔLE BUDGÉTAIRE SUR LE PROJET DE*loi de finances pou 2013 (n° 235), *TOME II* PAR M. CHRISTIAN ECKERT

23 – BOI-IS-BASE-35-10-20130806

SOMMAIRE

I – LES LIMITES « ANTI ABUS »

A) L’application de la théorie de l’abus de droit

1°) Les tentatives avortées de qualifier les montages de type Lbo comme abusifs

2°) Le cas des « fusions rapides »

B) Les limites législatives

1°) Les règles de limitation des taux et la sous capitalisation

2°) La limitation de la déductibilité des charges financières dans les opérations de restructuration

II LE PLAFONNEMENT GENERAL DE DEDUCTIBILITE DES CHARGES FINANCIERES

A) Le mécanisme de rabot issu de la loi de finances pour 2013

1°) Conditions d’application du nouveau dispositif

2°) Portée pratique du dispositif de rabot

B) La combinaison des différents dispositifs

1°) L’articulation des règles hors groupe intégré

2°) L’articulation des dispositifs dans le cadre d’un groupe intégré

BIBLIOGRAPHIE

– Maurice Cozian et Florence Déboissy, Précis de fiscalité des entreprises, Litec

– Mémento fiscal 2013

– Mémento transmission d’entreprise 2013

– Mémento express réformes fiscales 2013

– Lamy fiscal 2013

– Documentation experte Francis Lefebvre fiscalité 2013

– Mémento groupe de sociétés 2013

– Jurisclasseur procédures fiscales

– Lamy optimisation fiscale de l’entreprise 2013

– BF 12/02 – 2013 Editions Francis Lefebvre – Faut’il s’inquiéter des menaces qui pèsent sur les fusions rapides Loïc de Maintenat

– Droit fiscal n° 2, 10 Janvier 2013, comm. 58 – Commentaires administratifs du dispositif de limitation de la déductibilité des charges financières liées à l’acquisition de titres de participation

– Droit fiscal n° 1, 3 Janvier 2013, comm. 26 Institution d’un plafonnement général de la déductibilité des charges financières

– La fusion rapide dans les LBO Didier Poracchia Professeur à l’Université Paul Cézanne – droit et patrimoine 2006 n°152

– Droit fiscal n° 8, 24 Février 1993, 100008 LA RÉGULARITÉ FISCALE D’UNE OPÉRATION DE LBO SUIVIE DE L’ABSORPTION RAPIDE DE LA CIBLE PAR LA SOCIÉTÉ HOLDING Etude par Martial CHADEFAUX

– Droit fiscal n° 8, 25 Février 2010, 196 – La sous-capitalisation à l’épreuve des libertés de circulation Etude par Alexandre Maitrot de la Motte professeur à la faculté de droit de l’université Paris Est-Créteil – Val-de-Marne

– Droit fiscal n° 12, 22 Mars 2007, comm. 319 – LBO, fusion rapide et abus de droit Commentaire par Bernard Boutemy et Eric Meier Avocats à la Cour Baker & McKenzie SCP

– Droit fiscal n° 15, 14 Avril 2011, comm. 304 – LBO et abus de droit Commentaire par Olivier Fouquet président de section (h) au Conseil d’État

– Droit fiscal n° 15, 11 Avril 2013, 232 – Les dernières évolutions en France et dans le monde en matière de déductibilité des charges financières Etude par Claire Acard avocat associé Ernst & Young société d’avocats

– Droit fiscal n° 8, 25 Février 2010, 195 – Les règles de sous-capitalisation à l’épreuve de la crise Etude par Pierre-Yves Bourtourault avocat associé, Baker & McKenzie

– Droit fiscal n° 4, 26 Janvier 2012, comm. 88- Limitation de la déduction des charges financières afférentes à l’acquisition de titres de participation

– Droit fiscal n° 18, 2 Mai 2013, 269 – L’insécurité des entreprises engendrée par les règles fiscales de déduction des intérêts . – Ou comment « raboter » la compétitivité française Etude par Loïc Le Claire avocat associé Landwell & Associés

– Droit et Patrimoine – 2006 – 148 Dossier TRANSMISSION D’ENTREPRISES Optimisation fiscale de la transmission d’entreprises à titre onéreux Jean-Marc Tirard Avocat au Barreau de Paris

– Les Nouvelles Fiscales – 2012 – 1098 Projet de loi de finances pour 2013 : « Un budget de combat »

– Les Nouvelles Fiscales – 2003 – 886 – ÉTUDE EXPRESS -Un abus de droit toléré : le montage des holdings et sociétés-cibles Dominique Roger DUFOURG, Avocat à la Cour d’appel de Paris

– Projet de loi de finances pour 2013 – Rapport n° 232 de M. François MARC, fait au nom de la commission des finances du Sénat

– RAPPORT FAIT AU NOM DE LA COMMISSION DES FINANCES, DE L’ÉCONOMIE GÉNÉRALE ET DU CONTRÔLE BUDGÉTAIRE SUR LE PROJET DE*loi de finances pou 2013 (n° 235), *TOME II* PAR M. CHRISTIAN ECKERT

– FEUILLETS RAPIDES FR. LEFEBVRE FISCAL/SOCIAL, 57/13 du 27 déc. 2013 Intérêts d’emprunt versés à des entreprises liées Loi 2013-1278 art. 22

ABREVIATIONS

Lbo : leverage buy out

Cgi : Code générale des impôts

Snc : Société en nom collectif

Is : Impôt sur les sociétés

Ir : Impôt sur le revenu

Boi : Bulletin officiel des impôts

Lpf : Livre des procédures fiscales

L fin : Loi de finances

Pme : Peites et moyennes entreprises

Ca : Chiffres d’affaires

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